因為配偶外遇，我能否以竊錄的方式蒐證
外遇蒐證的底線是什麼？如果我為了蒐證，而採取竊聽、竊錄等手段，我會有刑事責任嗎？
一.通姦除罪化以及夫妻忠貞義務
臺灣在109年5月29日由大法官做出釋字第791號解釋後，正式將刑法中的通姦罪除罪化，不過，這並不代表夫妻間的忠貞義務不受到保障，任何人只要在婚姻關係存續中與他人從事性行為，或者有逾越一般男女交往分際的行為，仍然會構成民法上的侵害配偶權，而需要負起損害賠償責任。
二.蒐證可以使用衛星定位裝置嗎？
但有爭議的是，如果夫妻一方有侵害配偶權的情形，另一方為了蒐證，可以做到什麼程度呢？新聞上時常見到民眾為了搜集配偶外遇的證據，不惜竊聽、竊錄配偶的對話或生活，或者安裝衛星定位裝置以掌握行蹤，結果反而觸犯妨害秘密等罪（註一）。
妨害秘密罪的罪名基本上可以區分為用工具或設備「窺視、竊聽」以及用錄音、照相、錄影或電磁紀錄「竊錄」，前者是直接用行為人自己的感官去接收看或聽到的資訊，後者則進一步升級到「記錄」的程度。
三.蒐證可以，但要符合比例原則！
最高法院107年度台上字第1096號判決：「……社會現況，妨害他人婚姻的不法行為（如通、相姦），常以隱密方式為之，並因保護隱私權之故，被害人舉證不易，但允許當事人提出事實主張及證據，乃程序正義，而為憲法所保障人民享有訴訟權的展現，則被害人的訴訟權保障與不法行為人的隱私權保護，即可能因此發生衝突，如何從中調和，憲法第23條所揭櫫的比例原則（包括適合性、必要性及狹義比例原則），應可作為審查標準，具體以言，應權衡行使的手段，須可達成其目的；在所有可能達成目的的方法中，選擇最少侵害的手段；所欲完成的目的及使用的手段，不能與因此造成的損害或負擔不成比例。」
這個判決的焦點就在於「外遇（通姦、相姦）案件中，證據蒐集和隱私權的衝突」。
因為在現實社會裡，妨害他人婚姻的行為（例如外遇）通常是偷偷進行的，不容易被抓到。
又因為法律要保護個人隱私，被害人（例如配偶）在打官司時很難拿出確實的證據。
但是，訴訟的基本精神是「程序正義」，就是要給雙方都有機會主張事實和提出證據，這是憲法保障的人民訴訟權的一部分。
問題在於：被害人的「訴訟權」和加害人的「隱私權」可能會互相衝突。
那怎麼解決呢？
就應該出動憲法第23條的「比例原則」來判斷。
這個原則包含三個層次：
1.適當性：手段要能達到目的。
2.必要性：在能達成目的的方法中，要選擇侵害最少的方式。
3.狹義比例（衡量性）：手段造成的損害，不可以比要達成的目的還嚴重。
換句話說，法院在處理這類案件時，要在「保障被害人的訴訟權」和「保護加害人的隱私權」之間做平衡，不能過度偏向任何一方。
從上面的裁判見解可以知道，如果為了搜集侵害配偶權的證據而不惜採用侵害隱私權的手段，縱使達到目的，如果手段對於他方隱私權的損害過鉅，蒐證的手段反而可能因此觸法。
四. 分析
其實，目前實務很注重隱私權的保障，也有越來越多的裁判認為任意以外遇為理由，去窺探、竊錄配偶的非公開活動，是會觸犯妨害秘密相關罪名的，所以蒐證時必須相當謹慎。
只不過，實務上對於蒐證的底線仍然存在爭議，具體情形還是要依照個別案件的狀況來判斷，本所也有許多類案不起訴經驗，當然也有許多類案起訴他人之經驗，目前實務見解對於蒐證導致於的妨害秘密，核心均在如何說服檢察官、法官此種衡平上是否屬「無故」，此外，依據刑法第319條（註二），刑法第315條之1是告訴乃論之罪，所以也要被蒐證的配偶提起刑事告訴且證據充足，法院才有可能予以論罪科刑。
註一：刑法第315條之1：『有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。』
註二：刑法第319條：『第三百十五條、第三百十五條之一及第三百十六條至第三百十八條之二之罪，須告訴乃論。』
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